Mietzinse gelten als missbräuchlich, wenn der Vermietende einen übersetzten Ertrag (Nettorendite) aus dem Mietobjekt erzielt (Art. 269 OR). Nicht missbräuchlich ist der Mietzins dann, wenn der Mietzins bei neueren Bauten im Bereich der kostendeckenden Bruttorendite liegt (Art. 269a lit. c OR).
Nettorendite
Die Nettorendite wird aus dem Verhältnis des Nettoertrages (Mieteinnahmen abzüglich aller Kosten) zum eingesetzten Eigenkapital (Kaufpreis bzw. Bau- und Landkosten abzüglich Hypotheken) bestimmt. Das ist die Nettorendite, die auf dem eingesetzten Eigenkapital erzielt wird.
Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die Nettorendite bei einem Referenzzinssatz von 2% oder weniger maximal 2% über dem Referenzzinssatz liegen (BGE 147 III 14 E. 8.4). Bei einem Referenzzinssatz von 1.75% beträgt die zulässige Nettorendite maximal 3.75%; bei einem Referenzzinssatz von 2% ist eine Nettorendite von 4% zulässig.
Bei einem Referenzzinssatz von mehr als 2% greift die frühere Rechtsprechung, wonach der Ertrag auf dem eingesetzten Kapital maximal 0.5% über dem Referenzzinssatz liegen darf (BGE 123 III 171 E. 6a). Bei einem Referenzzinssatz von 2.25% ist damit eine Nettorendite von maximal 3.75 % zulässig. Zwischen den Berechnungsmethoden besteht damit eine Diskrepanz, welche die Rechtsprechung zu klären haben wird.
Bruttorendite
Die Bruttorendite wird aus dem Verhältnis des Bruttoertrages (Mietzinseinnahmen abzüglich Heiz- und Warmwasserkosten) zu den Anlagekosten (Kaufpreis bzw. Land- u. Baukosten) berechnet. Nicht berücksichtigt werden offensichtlich übersetzte Land-, Bau- und Erwerbskosten (Art. 15 VMWG).
Gemäss der früheren Rechtsprechung ist eine Bruttorendite zulässig, welche nicht mehr als 2% höher ist als der Referenzzinssatz (BGE 118 II 124 E. 5). Im Hinblick auf das Urteil BGE 147 III 14 ist bei der Bruttorendite eine Anpassung der Praxis denkbar. Das wird von der Rechtsprechung zu klären sein.
Die Bruttorendite kommt nur in Frage für Liegenschaften, die nicht älter sind als zehn Jahre. Bei älteren Liegenschaften ist die Nettorendite massgebend.
Vorgehen
Zur Berechnung der Rendite muss auf die Buchhaltung des Vermietenden zurückgegriffen werden. Die Auswertung der Buchhaltung und die Ermittlung der Anlagekosten kann sehr aufwendig sein.
Nach der Ermittlung der zulässigen Netto- oder Bruttorendite ist dieser auf die Wohnungen nach einem zweckmässigen Schlüssel zu verteilen (Anzahl m2 oder Anzahl Zimmer). Das ergibt den zulässigen Mietzins für eine einzelne Wohnung. Dieser Mietzins ist mit dem tatsächlichen Mietzins zu vergleichen. Ist der tatsächliche Mietzins höher, ist kann der Mietzins nicht erhöht werden; ist er tiefer, ist eine Erhöhung möglich.
Beweislast
Nach der allgemeinen Beweislastregel muss derjenige eine Tatsache Beweisen aus deren Vorhandensein er rechte ableitet (Art. 8 ZGB).
Bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses trägt der Mietende die Beweislast dafür, dass ein übersetzter Ertrag erzielt wird. Bei der Anfechtung einer Mietzinserhöhung trägt hingegen der Vermietende die Beweislast für einen ungenügenden Ertrag aus dem Mietobjekt.
Nachdem sich die Beweismittel für die Berechnung der zulässigen Netto- bzw. Bruttorendite beim Vermietenden befinden, ist dieser gehalten, dem Mietenden die Berechnungsgrundlagen offenzulegen (BGE 4A_554/2019 E. 6; BGE 142 III 568). Weigert sich der Vermietende die Belege (vollständig) offenzulegen, kann dies als Hinweis auf einen missbräuchlichen Mietzins gewertet werden.
