Mit einem einfachen Auftrag oder Mandatsvertrag verpflichtet sich der Beauftragte die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen. Der Vertrag kann grundsätzlich jederzeit beendet werden. Die Beendigung zur Unzeit kann jedoch eine Schadenersatzpflicht auslösen.
Gegenstand des einfachen Auftrages
Auftragsverhältnisse bzw. Mandatsverhältnisse haben eine Dienstleistung des Beauftragten zum Gegenstand. Typische Auftragsverhältnisse betreffen die Dienstleistungen der freien Berufe:
- Arzt
- Anwalt
- Treuhandunternehmen
- Banken
Abgrenzung des einfachen Auftrages von anderen Verträgen
Verträge über Arbeitsleistung, die keiner anderen Vertragsart unterstellt sind (inbes. Arbeitsvertrag und Werkvertrag), gelten als Aufträge (Art. 394 Abs. 2 OR).
Aufträge grenzen sich von Werkverträgen insbesondere dadurch ab, dass beim Werkvertrag ein Erfolg geschuldet ist, während beim Auftrag eine Tätigkeit zu entfalten ist. Die Abgrenzung kann Schwierigkeiten bereiten und es kommen auch gemischte Verträge vor (bspw. Architektenvertrag: Auftragsverhältnis hinsichtlich Bauleitung etc., Werkvertrag hinsichtlich Zeichnung von Plänen).
Arbeitsverträge grenzen sich von Auftragsverhältnissen dadurch ab, dass Beauftragte selbst über die Auftragsausführung bestimmen und den Auftrag mit eigenen Mitteln durchführen. Auftragnehmer sind nicht in die Organisation des Auftraggebers eingebunden. Abgrenzungsschwierigkeiten können sich insbesondere für Selbständigerwerbende hinsichtlich der sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Einordnung ergeben.
Unentgeltlich und nicht gewerbsmässig erteilte Ratschläge und Auskünfte betrachtet das Bundesgericht als ausservertragliches Handeln und nicht als Auftrag (BGE 111 II 471, E. 2; BGE 112 II 347; BGE 127 III 328).
Erteilung eines Auftrages
Form des Vertrages
Aufträge können mündlich oder schriftlich erteilt werden. Aus Beweisgründung ist ein schriftlicher Vertrag zu empfehlen.
Zustandekommen ohne ausdrückliche Annahme
Erbringt der Auftraggeber Leistungen kraft obrigkeitlicher Bestellung (bspw. Pflichtverteidiger) oder erbringt er diese gewerbsmässig und empfiehlt sich dazu öffentlichen (bspw. Ärzte, Anwälte, Zahnärzte, Architekten, Treuhänder etc.) gilt der Auftrag als angenommen, wenn er nicht sofort abgelehnt wird (Art. 395 OR). Die Ablehnung hat innert einer angemessenen Frist zu erfolgen.
Entgeltlichkeit des Auftrages
Aufträge können entgeltlich oder unentgeltlich abgeschlossen werden. Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist (Art. 394 Abs. 3 OR).
Die Beanspruchung von Dienstleistungen, welche üblicherweise entgeltlich erbracht werden, erzeugt einen Anspruch des Auftragnehmers auf eine Entschädigung.
Pflichten des Auftragnehmers
Vertragsgemässe Ausführung
Der Auftragnehmer ist verpflichtet, den Auftrag vertragsgemäss auszuführen (Art. 394 Abs. 1 OR). Ohne besondere Vereinbarung richten sich der Umfang des Auftrages und damit auch die Pflichten des Auftragnehmers nach der Natur des besorgenden Geschäfts (Art. 396 Abs. 1 OR).
Zur vertragsgemässen Ausführung gehören die Rechtshandlungen, die dazu notwendig sind (Art. 396 Abs. 2 OR).
Der Beauftragte benötigt eine besondere Ermächtigung, um Vergleiche abzuschliessen, ein Schiedsgericht anzunehmen, Wechselverbindlichkeiten einzugehen, Grundstücke zu veräussern oder zu belasten und Schenkungen zu machen (Art. 396 Abs. 3 OR).
Weisungen des Auftraggebers
Der Auftragnehmer ist an die Weisungen des Auftraggebers gebunden (Art. 397 Abs. 1 OR).
Der Auftraggeber kann von den Weisungen abwichen, wenn die Einholung der Zustimmung des Auftraggebers aufgrund der Umstände nicht tunlich ist und anzunehmen ist, dass der Auftraggeber die Zustimmung erteilen würde (Art. 397 Abs. 1 OR).
Rechtswidrige oder unsittliche Weisungen müssen nicht befolgt werden (BGE 124 III 253). Sind die Weisungen des Auftraggebers nicht erfüllbar oder unzweckmässig, hat er den Auftraggeber darüber aufzuklären und seine Instruktion einzuholen (BGE 108 II 197).
Sorgfaltspflicht des Beauftragten
Der Beauftragte muss den Auftrag sorgfältig ausführen und hat dabei die gleiche Sorgfalt anzuwenden, wie ein Arbeitnehmer (Art. 398 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 321a bis Art. 321e OR). Von Fachpersonen darf erwartet werden, dass sie über die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügen, weshalb das Mass ihrer Sorgfalt höher angelegt wird. Massgebend sind immer die Umstände des Einzelfalls (vgl. bspw. BGer 4C.72/2004, E.3.1; BGer 4C.80/2005, E.2.2.1).
Persönliche Ausführung und Substitution
Der Auftragnehmer ist befugt, die Ausführung des Geschäfts einem Dritten zu übertragen (Substitution), wenn:
- er vom Auftraggeber dazu ermächtigt wurde
- er dazu durch die Umstände genötigt ist
- eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird
Der Auftragnehmer muss das Geschäft in allen anderen Fällen persönlich ausführen (Art. 398 Abs. 3 OR).
Urteilsunfähigkeit des Auftraggebers
Ist absehbar, dass der Auftraggeber dauernd urteilsunfähig wird, ist der Beauftragte verpflichtet, die KESB am Wohnsitz des Auftraggebers zu benachrichtigen, wenn dies zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers als geboten erscheint (Art. 397a OR).
Die Meldung an die KESB wird in der Regel eher zurückhaltend erfolgen, da es nicht einfach ist, vorherzusehen, ob ein Auftraggeber urteilsunfähig ist und ob dieser Zustand dauernd ist und auch schwierig abzuschätzen ist, ob die Meldung im konkreten Einzelfall im Interesse des Auftraggebers geboten ist.
Rechenschaftsablage
Der Auftragnehmer muss dem Auftraggeber über die Ausführung des Geschäfts Rechenschaft ablegen und muss ihm alles, was ihm infolge Erfüllung des Auftrages zugekommen ist (Art. 400 OR). Dazu gehören auch Retrozessionen (vgl. BGE 137 III 393).
Pflichten des Auftraggebers
Der Auftraggeber ist verpflichtet, dem Auftraggeber das vereinbarte respektive übliche Honorar zu zahlen (Art. 394 Abs. 3 OR).
Ferner ist der Auftraggeber verpflichtet, dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen, die er bei richtiger Ausführung des Auftrages angefallen sind, zu ersetzen und ihn von eingegangenen Verpflichtungen zu befreien (Art. 402 OR).
Haftung des Beauftragten
Führt der Beauftragte den Auftrag nicht sorgfältig aus und erleidet der Auftraggeber dadurch einen Schaden, haftet der Auftraggeber für den entstandenen Schaden (Art. 398 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 97 OR). Bei unsorgfältiger Ausführung des Auftrages kann das Honorar gemindert werden; der vertragskonform ausgeführte Teil des Auftrages ist unvermindert zu vergüten (vgl. BGE 124 III 423).
Die Haftung des Beauftragten für einfache Fahrlässigkeit kann wegbedungen werden (Art. 100 Abs. 1 OR).
Setzt der Beauftragte Substituten ein, haftet er für die sorgfältige Auswahl und Instruktion derselben (Art. 399 Abs. 2 OR).
Übergang erworbener Rechte
Hat der Beauftragte in eigenem Namen aber für Rechnung des Auftraggebers Forderungsrechte gegen Dritte erworben, gehen sie auf den Auftraggeber über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnisse nachgekommen ist (Art. 401 Abs. 1 OR).
Erfüllt der Auftraggeber seine Pflichten aus dem Auftragsverhältnis, gehen die erworbenen Rechte ohne Weiteres auf ihn über (Legalzession). Das gilt auch gegenüber der Konkursmasse des Beauftragten, wenn er in Konkurs fallen sollte (Art. 401 Abs. 2 OR).
Wenn der Beauftragte für den Auftraggeber bewegliche Sachen erworben hat, kann letzterer sie aus dem Konkurs des Auftragnehmers herausverlangen, Retentionsrechte im Konkurs vorbehalten (Art. 401 Abs. 3 OR).
Beendigung des Auftragsverhältnisses
Erfüllung
Der Auftrag endet bei Einzelaufträgen mit der Erfüllung des Auftrages ohne Weiteres. Anders verhält es sich bei auf Dauer angelegten Auftragsverhältnissen.
Kündigung und Widerruf
Auftragsverhältnisse, die auf Dauer angelegt sind (bspw. Bankbeziehung) laufen bis zur Beendigung durch die Parteien weiter. Die Beendigung erfolgt in diesen Fällen durch Kündigung oder Widerruf (Art. 404 Abs. 1 OR). Die Kündigung wird vom Beauftragten ausgesprochen, der Auftraggeber widerruft den Auftrag. Kündigung und Widerruf können formlos erfolgen, wenn im Vertrag nichts anderes vorgesehen ist. Zu empfehlen ist aus Beweisgründen eine schriftliche Kündigung bzw. ein schriftlicher Widerruf. Ein Grund für die Kündigung bzw. den Widerruf ist weder nötig noch muss einer angegeben werden.
Das freie Widerrufsrecht beider Parteien ist ein wesentliches Merkmal des einfachen Auftrages. Diese Bestimmung ist aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses in Auftragsverhältnissen zwingend, eine vertragliche Abweichung ist somit nicht verbindlich. Die Vereinbarung einer Konventionalstrafe zur Vereitelung des freien Widerrufsrechts ist nicht zulässig.
Beendigung zur Unzeit
Erfolgen Kündigung respektive Widerruf zur Unzeit, ist derjenige, der vom Vertrag zurücktritt, verpflichtet, dem anderen den Schaden aus vorzeitiger Beendigung zu ersetzen (Art. 404 Abs. 2 OR).
Eine Beendigung zur Unzeit liegt immer dann vor, wenn die Vertragsauflösung für die andere Partei in einem ungünstigen Zeitpunkt erfolgt und ihr besondere Nachteile bereitet. Von Bedeutung kann in diesem Zusammenhang sein, ob die andere Partei für die Vertragsauflösung begründeten Anlass gegeben hat (BGE 110 II 380; BGE 109 II 157).
Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich unabhängig vom Verschulden auf das negative Interesse. Entgangener Gewinn kann gefordert werden, wenn der Beauftragte nachweist, dass er andere entgeltliche Aufträge in jener Zeit abgelehnt hat. Zulässig ist die Pauschalisierung des Schadenersatzes durch eine Konventionalstrafe, solange diese keinen Strafcharakter hat (BGE 109 II 462, E.4).
Andere Beendigungsgründe
Der Auftrag endet ohne Weiteres, wenn eines der folgenden Ereignisse bei Auftraggeber oder Auftragnehmer auftritt und sofern nichts anderes vereinbart wurde (Art. 405 Abs. 1 OR):
- Tod
- Handlungsunfähigkeit
- Konkurs
- Verschollenenerklärung
Werden durch das Erlöschen des Auftrages die Interessen des Auftraggebers gefährdet, ist der Beauftragte, sein Erbe oder sein Vertreter verpflichtet, das Geschäft weiter zu führen, bis der Auftraggeber respektive seine Erben oder sein Vertreter in der Lage sind, dies selbst zu tun (Art. 405 Abs. 2 OR).
Die Weiterführung des Auftragsverhältnisses über eines der Ereignisse gemäss Art. 405 Abs. 1 OR hinaus kann vereinbart werden. Auch die Entstehung des Auftrages im Falle eines dieser Ereignisse kann vereinbart werden.
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